La
Vigilancia de la Salud es un derecho del trabajador y una fuente de problemas
en el ámbito de las relaciones de trabajo, pues para poder llevarse a cabo
habrá de contar con el consentimiento libremente prestado por el trabajador e
información suficiente sobre ésta -con antelación, precisa y comprensible- .
La
Directiva 89/391/CEE recoge en su articulado (art. 14) el principio de
voluntariedad de la vigilancia de la salud. La transposición de ese mandato a
nuestro ordenamiento jurídico obligó a la derogación de la Ordenanza General de
Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 de marzo de 1971, art.11.E) y del
Reglamento de Servicios Médicos de Empresa (BOE 26 de diciembre de 1956,
art.34), que forzaban al trabajador a someterse obligatoriamente a un
reconocimiento médico.
Nuestros legisladores transponen la Directiva
del año 1989 y proceden a articular la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
(1995) redactando de forma turbia el artículo
22.1 vigilancia de la salud, de tal forma que en las excepciones a la
voluntariedad (es decir, la imposición de la obligación), utilizan el término
“reconocimientos”, induciendo a que se pueda estimar que vigilancia de la salud es un
reconocimiento y que un reconocimiento es un reconocimiento médico generalista,
cuando en realidad el reconocimiento médico debería ser un examen médico para
la Vigilancia de la Salud de los trabajadores que debe tener en cuenta
exclusivamente los riesgos profesionales. Parece lo mismo pero no es igual.
En
realidad, lo que decimos es que en el artículo 22 que analizamos, se han
descuidado las reglas gramaticales de la buena prosa. Los legisladores deberían
haber seguido la literalidad del precepto de la Directiva Marco. Sin embargo,
han “enrevesado” la simpleza de esa Directiva con sus excepciones y ahora
andamos definiendo fronteras.
Esto
nos lleva a pensar que el artículo examinado es deficiente en su claridad
porque el legislador no sabe, no quiere o no puede abordar la cuestión, por ser
técnica o políticamente espinosa.
Una
cosa son articulados que admiten diversas interpretaciones a la luz de los
principios generales del derecho. Y otra cosa muy distinta son articulados que
se ofrecen ostensiblemente confusos o absurdos de manera que los
operadores jurídicos tienen que suplantar al legislador para poner orden y
sentido común; aquí, los abogados pasan de ser médicos de cabecera que
manejando su ciencia, diagnostican y explican las dolencias e indican remedios,
a ser cirujanos perplejos empujados a “salvar la vida del enfermo”,
arriesgándose a tientas para abrir, amputar o aplicar una lavativa, con poca fe
en los resultados. Por eso, tanto el ciudadano como los jueces y los abogados,
tienen derecho a una expresión de las normas en términos comprensibles puesto
que el cumplimiento o eficacia de una ley está en relación directa con su
claridad.
Partiremos
diciendo que los exámenes de salud laborales, que son parte de la vigilancia de
la salud que el empresario está obligado a “ofrecer”, son de gran importancia para
la salud y el desempeño del trabajador, pues aseguran que este cuente con las
aptitudes físicas y psíquicas necesarias para un trabajo específico,
considerando sus riesgos particulares.
Lo
que parece no tenerse en consideración es que, a fin de cumplir con los
objetivos de la vigilancia de la salud, todo examen de salud debe fundamentarse
en una historia clínica ocupacional detallada (donde se incluyan los factores
de riesgo específicos para cada trabajador de acuerdo a sus labores), un examen
físico y psicosocial dirigido a detectar lesiones y enfermedades relacionadas
con el perfil de riesgo del trabajador evaluado, teniendo en cuenta no sólo la
relación causa efecto del estado físico, sino también del propio entorno que
rodea al trabajador, no solo en su espacio físico de trabajo sino en su espacio
social-laboral; si no existen estos elementos no puede considerarse que se ha
realizado una vigilancia de la salud.
Por
eso precisamente los actuales exámenes/reconocimientos anuales (o periódicos)
tienen una efectividad muy limitada, y así lo entienden -no podía ser de otra
manera- los profesionales.
De
hecho lo que se propugna, combinado con la alta resistencia a aceptar
correlaciones entre dolencias y riesgo laboral, es la tendencia empresarial más
potente y coordinada de los últimos años para eludir sus responsabilidades cuyo
contrapeso se cree resuelto con los servicios de prevención ajenos, en los que
prima el factor contrato/renovación/presupuesto-a-la-baja/beneficio, y donde el
'cliente' es la empresa.
Nos
centramos en el caso: El reconocimiento médico generalista adquiere rango de
orden empresarial (como sería la de utilizar el casco en la obra) y su
incumplimiento no puede ser tolerado por el empresario. Se vulnera el derecho a
la voluntariedad haciendo un particular uso de las ya enrevesadas excepciones. Veamos un ejemplo:
Definamos fronteras:
Análisis 1:
Para
establecer la obligación del reconocimiento médico a los trabajadores se deben
realizar en primer lugar las Evaluaciones de Riesgos de los puestos de trabajo,
las Evaluaciones de Riesgos de las condiciones del lugar de trabajo
(ambientales y psicosociales) y las Evaluaciones de Riesgos de los equipos de
trabajo que se utilizan y en segundo lugar, y a la vista de lo anterior, proponer
las medidas necesarias para eliminar o minimizar los riesgos detectados y que,
en su caso, el “reconocimiento médico”, como medida preventiva propuesta para
minimizar el riesgo objetivo -no hipotético- pase a ser un examen de salud y
por ende que se lleve a cabo la Vigilancia de la Salud...Resaltamos “proponer”
en virtud de la Ley y el Derecho.
En
el caso expuesto los reconocimientos médicos son generales (pese a que se
incida en su especificidad), cuando nuestro sistema público de salud ya es el
encargado de detectar y tratar enfermedades comunes, o sea, no relacionadas con
el trabajo, y está perfectamente capacitado para ello. Igualmente es de destacar la reglamentación existente al respecto de pruebas médicas, físicas y psíquicas para la obtención de diversas cualificaciones y por ende, capacitaciones.
En
nuestra opinión, empleando el mismo criterio de proporcionalidad que la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales utiliza en esta materia, consideramos que el
riesgo existente al que se apela para la imposición de la obligación al "reconocimiento médico" debe ser un riesgo directo y posible, quedando por tanto fuera
de esa obligatoriedad de reconocimiento médico los riesgos hipotéticos,
indirectos e improbables.
Defender
la opinión contraria podría suponer «satanizar» a los trabajadores,
considerándolos como sujetos «peligrosos» que deben ser objeto de vigilancia
continua, afectando a su dignidad personal; dignidad que es protegida de manera
expresa y concreta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en la propia
Constitución, además de por otras normas de carácter general.
Esta
imposición del reconocimiento médico debe ser interpretada de una manera muy
restrictiva. Concretamente, se debe esperar “a que el riesgo presente una
cierta gravedad y existan razones fundadas para sospechar de su existencia”, cumplimentandose además con el requisito previo de informar de manera suficiente sobre las pruebas a realizar y su objetivo -con antelación, precisa y comprensible- .
Análisis 2:
Cada
Tribunal interpreta la normativa vigente aplicable para cada acción y siempre
contemplando el principio de “Causalidad, Proporcionalidad y previsión legal
suficiente”, determinando en que caso son obligatorios y en que caso son
voluntarios los reconocimientos médicos. Sentencias a favor y en contra de cada caso... "haylas".
Análisis 3:
El
empresario, como titular del poder disciplinario, puede sancionar a los
trabajadores, cuando éstos incumplen sus obligaciones contractuales. Las
faltas y sanciones deben estar tipificadas. Si la falta no figura en la norma
correspondiente, el trabajador no puede, en ningún caso, ser sancionado por la
conducta realizada. Lo que viene a constituir propiamente el principio de
tipicidad, que “supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de
las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la
existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente grado de
certeza aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja
responsabilidad y a la eventual sanción”.
Como punto y seguido a todo este asunto y esperando "como agua de mayo" el punto final:
La orientación actual que se ha tomado para dicha imposición NO ayuda
a la conservación de la salud del trabajador (que es única y no parcelada) y
tampoco ayuda a descubrir eventuales nuevas correlaciones entre una determinada
falla de salud con los riesgos del trabajo. Eso NO es prevención.
Para
conseguir la función preventiva de la Vigilancia de la Salud de los
trabajadores, además, habría que analizar otra serie de factores sociales que
permiten el desarrollo de esos riesgos laborales: empresas opacas en la
prevención, practicas sindicales inadecuadas, políticas erróneas o en pro de la
empresa, por citar algunas.
Por todo lo anterior sin un análisis sistémico en conjunto
volvemos a sectorizar el problema y volvemos a dejar de lado una parte importante, la que
realmente es la responsable de ese riesgo al que todos nos vemos sometidos....
..."La vida es corta, la
técnica larga de aprender, el momento propicio fugitivo, la experiencia
personal engañadora y la decisión difícil". Hipócrates (460-377 ANE).
