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jueves, 9 de febrero de 2017

APROBADO EL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN CONTRA LA VIOLENCIA EN EL TRABAJO PARA EL MAPAMA Y SUS ORGANISMOS AUTÓNOMOS.

Debemos retrotraer a nuestra memoria lo ocurrido un 24 de noviembre de 2014, día en el que la Guardería Fluvial de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir fue amenazada y agredida y obstaculizados los vehículos oficiales por más de 200 personas (convocadas a través de WhatsApp) mientras realizaba sus funciones de inspección en una finca agrícola del entorno de Doñana (Huelva).

Durante unos cuantos días fueron condenados “los intolerables hechos” en algunos medios de comunicación.

Este tipo de situaciones se ha venido repitiendo en los últimos años, afectando, no sólo a la Guardería Fluvial de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, también al resto de Confederaciones, incluidos Agentes Medioambientales pertenecientes a la Confederaciones Hidrográficas, incluidos Agentes Medioambientales de la Comunidades Autónomas, incluidos Agentes Forestales y Guardas Rurales, incluidos quienes atienden, asesoran e informan a la ciudadanía en los distintos servicios de atención al ciudadano y otros servicios relacionados con la vigilancia e inspección del medio ambiente.

Quienes desarrollan sus funciones de inspección y vigilancia en el medio natural lo hacen habitualmente en condiciones de aislamiento, sin cobertura de comunicaciones y expuestos a infractores que pueden tener comportamientos violentos y amenazantes y que en muchas ocasiones portan armas de fuego.

No son casuales los casos de amenazas de muerte, pintadas en las viviendas particulares, colocación de carteles insultantes, destrozos de vehículos particulares, amenazas con armas de fuego y armas blancas, extorsión, intimidaciones mediante mensajes de texto, obstrucciones graves a la labor inspectora, insultos y vejaciones. 

El artículo 550 del Código Penal tipifica el delito de atentado al establecer:

“Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”. 

De acuerdo con la tipicidad que se recoge en el artículo reseñado, es suficiente con que se lleve a cabo cualquiera de los actos que contempla el mismo para considerar que hay atentado. 

Intolerables agresiones que se enmarcan en una situación cada vez más alarmante que culminó hace unas semanas con el asesinato de dos agentes rurales en la provincia de Lérida.

El 26 de noviembre de 2015, la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprobó el Protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella. 

Para atender este tipo de situaciones el Protocolo aprobado expone en su introducción que, 

....los Departamentos y Organismos más afectados han comenzado a poner a punto y aplicar Protocolos de actuación específicos con el objeto de prevenir o responder a este fenómeno y, sobre todo, de establecer mecanismos de actuación y apoyo a los empleados públicos víctimas de agresiones en el trabajo...aún deben perfeccionarse los mecanismos de actuación actualmente en vigor; en particular, los que tienen que ver con el apoyo –de todo tipo: sanitario, psicológico o de asesoramiento jurídico– que la Administración debe proporcionar a los empleados públicos afectados...establecer un modelo común de actuación que, partiendo del principio de tolerancia cero...Este Protocolo se plantea, por tanto, como herramienta de uso común en el conjunto de la AGE para la prevención y actuación frente a los casos de agresión, en o con ocasión del trabajo, sin menoscabo de su adaptación a las características y problemática específica de cada Departamento u Organismo, en función del tipo de actividad que realice y que se trata de proteger.... 

Pese a lo anterior, algunos Departamentos y Organismos han eludido la prestación de los apoyos necesarios que el Protocolo establece por lo que muchos empleados públicos, victimas de esta violencia externa, se han visto obligados a denunciar la indefensión jurídica y la negativa o las trabas a la prestación por parte de los Departamentos y Organismos implicados, de la asistencia necesaria tanto para la defensa jurídica como de atención de la agresión como accidente de trabajo sin daño físico pero si moral y psicológico. 

Meses ha tardado el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente en aprobar un protocolo específico de aplicación para el Departamento y los Organismos Públicos de él dependientes. 

Vuelve a quedar fuera de este Protocolo de Actuación la violencia interna en el lugar de trabajo -aquella que tiene lugar entre los propios empleados públicos sean de la categoría profesional que sean- y que no se corresponde con los condicionados establecidos en el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado para considerar ese tipo de violencia interna como acoso laboral.

No existe actualmente frente a este tipo de violencia interna en el lugar de trabajo una política preventiva explícita al respecto; redactada de forma escrita, aceptada por toda la organización y sus representantes, difundida en la misma y que recoja, de forma prioritaria, un Código de Buenas Prácticas y un Procedimiento de Gestión de Conflictos.  

El respeto a las personas implica la no aceptación de conductas de violencia interna tales  como conductas agresivas, de desacreditación personal y/o profesional, el abuso emocional, el aislamiento y la intimidación. Dichas conductas no se deben permitir ni tolerar, sin embargo se permiten y toleran porque si esas conductas no cumplen los requisitos establecidos para ser causa de actuación por "acoso laboral" no son consideradas como tales. 

Cualquier empleado público que se considere objeto de conductas de violencia interna no consideradas acoso laboral debería tener derecho, sin perjuicio de otras acciones penales o civiles, a plantear una reclamación internamente y a que internamente sea resuelto el conflicto con la consiguiente acción disciplinaría para el agresor y/o agresores. 

Existe una gran proporción de agresiones, tanto psicológicas como físicas, que no son denunciadas por miedo a la persona agresora, la personalización del conflicto al ejercer medidas legales, el temor a represalias por parte del Organismo para el que trabajan, o bien por miedo a la crítica por parte del resto de compañeros. 

Debería ser una prioridad el desarrollo de una cultura constructiva en el lugar de trabajo basada en valores éticos de seguridad, respeto mutuo, tolerancia, igualdad de oportunidades,  cooperación y calidad del servicio. 

Imaginamos que establecer un Código de Buenas Prácticas y un Procedimiento de Gestión de Conflictos -con sus correspondientes sanciones disciplinarias- debe ser el siguiente paso a dar por parte de la Administración y por parte de la representación laboral. Aún queda mucho por andar.

lunes, 30 de enero de 2017

MÁS ALLÁ DE LAS IDAS Y LAS VUELTAS SOBRE LA VIGILANCIA DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES: LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR SE TORNAN VOLUNTARIOS.

El principio de razón suficiente (Gottfried Leibniz) afirma que no se produce ningún hecho sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. De esa forma Leibniz sostiene que los eventos considerados azarosos o contingentes parecen tales porque no disponemos de un conocimiento acabado de las causas que lo motivaron.

Como dijo Aristóteles “el hombre es un animal racional”, o sea que la razón es la que nos define como humanos.

De acuerdo a la concepción racionalista, el principio de razón suficiente es el fundamento de toda verdad, porque nos permite establecer cuál es la condición —esto es, la razón— de la verdad de una proposición.

Para Leibniz, sin una razón suficiente no se puede afirmar cuándo una proposición es verdadera. Y dado que todo lo que sucede, sucede por algo, es decir, si todo lo que sucede, responde siempre a una razón determinante, conociendo esa razón se podría saber lo que sucederá en el futuro.

Ese es el fundamento de la ciencia experimental: Todo lo que ocurre es por alguna razón y cuando parece que los acontecimientos o las cosas no tienen explicación es porque la razón aún no la conocemos, o sea que hay una explicación racional para cada suceso. 

Nos informan que el día 25 de enero de 2017 se reunieron los Delegados de Prevención de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con el Jefe de Recursos Humanos de la misma, acordándose remitir solicitud de reconocimientos médicos voluntarios a todos los empleados públicos de dicho Organismo.  

Si se pudieran analizar todos los elementos que participaron para que se haya producido este resultado, éste podría ser explicado y se podría comprobar que en el caos también existe el orden, o viceversa.

El principio de razón suficiente es complementario del principio de no contradicción y su terreno de aplicación preferente son los enunciados de hecho; si tal cosa sucedió, algo debió motivarlo.

En pocas palabras, para todo hay razón. Todas las respuestas tienen solución y todo puede ser explicado.

Sin embargo, dados los límites del intelecto humano, hemos de limitarnos a aceptar que nada ocurre sin razón, a pesar de que dichas razones muy a menudo no pueden ser conocidas por nosotros.

Solicitud de reconocimiento médico:

Se remite a los empleados públicos a la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD). 

Los datos relativos al estado de salud del trabajador, tienen un régimen jurídico de protección alta en la LOPD y por ello solo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga la LPRL o el afectado consienta expresamente y únicamente para su uso pleno por personal sanitario expresamente autorizado. 

A destacar que el hecho de que la cesión de los datos personales cuando es el empresario responsable de los mismos, aún en los casos que legalmente no requieran necesariamente el consentimiento de los trabajadores, no le exime de la obligación de informar al trabajador de los destinatarios de las cesiones de sus datos, así como del tratamiento realizado por el receptor de los mismos según indica la LOPD. 

Seguimos en el desconcierto. 

Se sigue sin conocer que pruebas va a incluir el reconocimiento médico mediante la información suficiente con antelación, precisa y comprensible.

Por ello, puede ser, reiteramos....puede ser... que la solicitud que insertamos, que ha sido remitida a todos los empleados públicos, sea una especie de primer cuestionario que sirva para conocer de cierto el número de empleados públicos que voluntariamente aceptarán el reconocimiento médico y que, a la vista del censo obtenido, se lleven a cabo otras medidas. 

El principio de no contradicción se enuncia diciendo: "es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido". De forma esquemática se puede simbolizar así: 
"Es imposible que A sea B y no sea B."

Así como el principio de identidad nos dice que una cosa es una cosa, el principio de no contradicción nos dice que una cosa no es dos cosas a la vez.

La salud y la seguridad en el trabajo, asumida desde una perspectiva amplia, involucra la comprensión y el análisis integral del ser humano, mirada ésta que implica reconocer condiciones individuales, intralaborales y extralaborales que, conjugadas, influyen en cualquier ambiente de desempeño de las personas.

De acuerdo con esta visión, la Promoción de la Salud en el Trabajo establece un conjunto de acciones tendentes a crear condiciones para lograr una praxis que contribuya a fomentar valores positivos de la salud en los trabajadores; caracterizada además por su apertura a la participación, de manera que permita a los trabajadores incrementar el control sobre su salud para mejorar su calidad de vida, armonizando el proyecto de vida personal con el de la organización; por tanto, se revela como una herramienta de importancia estratégica para gestionar la salud y la seguridad en los ambientes laborales.

Es donde entra en juego el principio de participación que refiere la necesidad de brindar mayor seguridad y confianza a los trabajadores para tomar decisiones que impliquen su salud y desarrollar habilidades para promover iniciativas sobre el tema. 

Más allá de las idas y las vueltas sobre la Vigilancia de la Salud y siguiendo con Leibniz nos remitimos a su aforismo: “En el mejor de los mundos posibles la naturaleza no da saltos y nada sucede de golpe". 

Esta historia continuará su curso y en la medida que se nos vaya informando os lo iremos participando.

domingo, 22 de enero de 2017

PARTICULAR USO DE LAS "ENREVESADAS" EXCEPCIONES A LA VOLUNTARIEDAD DE LA VIGILANCIA DE LA SALUD EN LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR.

La Vigilancia de la Salud es un derecho del trabajador y una fuente de problemas en el ámbito de las relaciones de trabajo, pues para poder llevarse a cabo habrá de contar con el consentimiento libremente prestado por el trabajador e información suficiente sobre ésta -con antelación, precisa y comprensible- .

La Directiva 89/391/CEE recoge en su articulado (art. 14) el principio de voluntariedad de la vigilancia de la salud. La transposición de ese mandato a nuestro ordenamiento jurídico obligó a la derogación de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 de marzo de 1971, art.11.E) y del Reglamento de Servicios Médicos de Empresa (BOE 26 de diciembre de 1956, art.34), que forzaban al trabajador a someterse obligatoriamente a un reconocimiento médico.

Nuestros legisladores transponen la Directiva del año 1989 y proceden a articular la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (1995) redactando de forma turbia el artículo 22.1 vigilancia de la salud, de tal forma que en las excepciones a la voluntariedad (es decir, la imposición de la obligación), utilizan el término “reconocimientos”, induciendo a que se pueda estimar que vigilancia de la salud es un reconocimiento y que un reconocimiento es un reconocimiento médico generalista, cuando en realidad el reconocimiento médico debería ser un examen médico para la Vigilancia de la Salud de los trabajadores que debe tener en cuenta exclusivamente los riesgos profesionales. Parece lo mismo pero no es igual.

En realidad, lo que decimos es que en el artículo 22 que analizamos, se han descuidado las reglas gramaticales de la buena prosa. Los legisladores deberían haber seguido la literalidad del precepto de la Directiva Marco. Sin embargo, han “enrevesado” la simpleza de esa Directiva con sus excepciones y ahora andamos definiendo fronteras.

Esto nos lleva a pensar que el artículo examinado es deficiente en su claridad porque el legislador no sabe, no quiere o no puede abordar la cuestión, por ser técnica o políticamente espinosa.

Una cosa son articulados que admiten diversas interpretaciones a la luz de los principios generales del derecho. Y otra cosa muy distinta son articulados que se ofrecen ostensiblemente confusos o absurdos de manera que los operadores jurídicos tienen que suplantar al legislador para poner orden y sentido común; aquí, los abogados pasan de ser médicos de cabecera que manejando su ciencia, diagnostican y explican las dolencias e indican remedios, a ser cirujanos perplejos empujados a “salvar la vida del enfermo”, arriesgándose a tientas para abrir, amputar o aplicar una lavativa, con poca fe en los resultados. Por eso, tanto el ciudadano como los jueces y los abogados, tienen derecho a una expresión de las normas en términos comprensibles puesto que el cumplimiento o eficacia de una ley está en relación directa con su claridad.

Partiremos diciendo que los exámenes de salud laborales, que son parte de la vigilancia de la salud que el empresario está obligado a “ofrecer”, son de gran importancia para la salud y el desempeño del trabajador, pues aseguran que este cuente con las aptitudes físicas y psíquicas necesarias para un trabajo específico, considerando sus riesgos particulares.

Lo que parece no tenerse en consideración es que, a fin de cumplir con los objetivos de la vigilancia de la salud, todo examen de salud debe fundamentarse en una historia clínica ocupacional detallada (donde se incluyan los factores de riesgo específicos para cada trabajador de acuerdo a sus labores), un examen físico y psicosocial dirigido a detectar lesiones y enfermedades relacionadas con el perfil de riesgo del trabajador evaluado, teniendo en cuenta no sólo la relación causa efecto del estado físico, sino también del propio entorno que rodea al trabajador, no solo en su espacio físico de trabajo sino en su espacio social-laboral; si no existen estos elementos no puede considerarse que se ha realizado una vigilancia de la salud.

Por eso precisamente los actuales exámenes/reconocimientos anuales (o periódicos) tienen una efectividad muy limitada, y así lo entienden -no podía ser de otra manera- los profesionales.

De hecho lo que se propugna, combinado con la alta resistencia a aceptar correlaciones entre dolencias y riesgo laboral, es la tendencia empresarial más potente y coordinada de los últimos años para eludir sus responsabilidades cuyo contrapeso se cree resuelto con los servicios de prevención ajenos, en los que prima el factor contrato/renovación/presupuesto-a-la-baja/beneficio, y donde el 'cliente' es la empresa. 

Nos centramos en el caso: El reconocimiento médico generalista adquiere rango de orden empresarial (como sería la de utilizar el casco en la obra) y su incumplimiento no puede ser tolerado por el empresario. Se vulnera el derecho a la voluntariedad haciendo un particular uso de las ya enrevesadas excepciones. Veamos un ejemplo:

Definamos fronteras:

Análisis 1:

Para establecer la obligación del reconocimiento médico a los trabajadores se deben realizar en primer lugar las Evaluaciones de Riesgos de los puestos de trabajo, las Evaluaciones de Riesgos de las condiciones del lugar de trabajo (ambientales y psicosociales) y las Evaluaciones de Riesgos de los equipos de trabajo que se utilizan y en segundo lugar, y a la vista de lo anterior, proponer las medidas necesarias para eliminar o minimizar los riesgos detectados y que, en su caso, el “reconocimiento médico”, como medida preventiva propuesta para minimizar el riesgo objetivo -no hipotético- pase a ser un examen de salud y por ende que se lleve a cabo la Vigilancia de la Salud...Resaltamos “proponer” en virtud de la Ley y el Derecho.

En el caso expuesto los reconocimientos médicos son generales (pese a que se incida en su especificidad), cuando nuestro sistema público de salud ya es el encargado de detectar y tratar enfermedades comunes, o sea, no relacionadas con el trabajo, y está perfectamente capacitado para ello. Igualmente es de destacar la reglamentación existente al respecto de pruebas médicas, físicas y psíquicas para la obtención de diversas cualificaciones y por ende, capacitaciones.

En nuestra opinión, empleando el mismo criterio de proporcionalidad que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales utiliza en esta materia, consideramos que el riesgo existente al que se apela para la imposición de la obligación al "reconocimiento médico" debe ser un riesgo directo y posible, quedando por tanto fuera de esa obligatoriedad de reconocimiento médico los riesgos hipotéticos, indirectos e improbables. 

Defender la opinión contraria podría suponer «satanizar» a los trabajadores, considerándolos como sujetos «peligrosos» que deben ser objeto de vigilancia continua, afectando a su dignidad personal; dignidad que es protegida de manera expresa y concreta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en la propia Constitución, además de por otras normas de carácter general.

Esta imposición del reconocimiento médico debe ser interpretada de una manera muy restrictiva. Concretamente, se debe esperar “a que el riesgo presente una cierta gravedad y existan razones fundadas para sospechar de su existencia”, cumplimentandose además con el requisito previo de informar de manera suficiente sobre las pruebas a realizar y su objetivo -con antelación, precisa y comprensible- .

Análisis 2:
Cada Tribunal interpreta la normativa vigente aplicable para cada acción y siempre contemplando el principio de “Causalidad, Proporcionalidad y previsión legal suficiente”, determinando en que caso son obligatorios y en que caso son voluntarios los reconocimientos médicos. Sentencias a favor y en contra de cada caso... "haylas".

Análisis 3:
El empresario, como titular del poder disciplinario, puede sancionar a los trabajadores, cuando éstos incumplen sus obligaciones contractuales. Las faltas y sanciones deben estar tipificadas. Si la falta no figura en la norma correspondiente, el trabajador no puede, en ningún caso, ser sancionado por la conducta realizada. Lo que viene a constituir propiamente el principio de tipicidad, que “supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción”.

Como punto y seguido a todo este asunto y esperando "como agua de mayo" el punto final:

La orientación actual que se ha tomado para dicha imposición NO ayuda a la conservación de la salud del trabajador (que es única y no parcelada) y tampoco ayuda a descubrir eventuales nuevas correlaciones entre una determinada falla de salud con los riesgos del trabajo. Eso NO es prevención.

Para conseguir la función preventiva de la Vigilancia de la Salud de los trabajadores, además, habría que analizar otra serie de factores sociales que permiten el desarrollo de esos riesgos laborales: empresas opacas en la prevención, practicas sindicales inadecuadas, políticas erróneas o en pro de la empresa, por citar algunas.

Por todo lo anterior sin un análisis sistémico en conjunto volvemos a sectorizar el problema y volvemos a dejar de lado una parte importante, la que realmente es la responsable de ese riesgo al que todos nos vemos sometidos....

..."La vida es corta, la técnica larga de aprender, el momento propicio fugitivo, la experiencia personal engañadora y la decisión difícil". Hipócrates (460-377 ANE).

sábado, 14 de enero de 2017

SOBRE LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE GESTIÓN DE FLOTA DE VEHÍCULOS DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR MEDIANTE GPS.

La aparición de nuevos ingenios tecnológicos puede suponer, y de hecho supone, una mejora de las condiciones de trabajo y, en su caso, un incremento de la productividad de la empresa. Sin embargo, su utilización como mecanismo de control de la actividad de los trabajadores por parte del empresario, además de plantear importantes dilemas morales, nos presenta también relevantes retos jurídicos.

No es que el empresario tenga que renunciar a sus derechos (art. 38 CE) ante los del trabajador (art. 35 CE). De lo que se trata es que los avances tecnológicos no lleven la dirección y control del empresario a tal extremo que la empresa se convierta en una suerte de “fábrica panóptica”, en la que el trabajador está totalmente controlado en todo lo que hace, una especie de nuevo «feudalismo industrial», que «tanto repugna al Estado social».**

Más allá de los aspectos positivos que los avances tecnológicos pueden suponer no sólo para la empresa sino para el propio desenvolvimiento de la actividad laboral, no cabe duda de que existen también elementos negativos.

Uno de los últimos avances tecnológicos incorporados al mundo del control de los empleados públicos de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (Procedimiento Contrato Menor. Expediente: CU(SG)-5539) ha sido precisamente el de los Dispositivos de Posicionamiento Global, más conocidos por sus siglas en inglés, GPS (Global Positioning System). Cabe decir que no es la única Administración Pública que los ha instalado, lo cuestionable aquí es conocer el porqué y el "paraqué".

El GPS un sistema de localización, diseñado por el Departamento de Defensa de los Estados Unidos, con fines militares, para proporcionar estimaciones precisas de posición, velocidad y tiempo de sus efectivos.

Utilizar el GPS para controlar disciplinariamente a todos los trabajadores por infracciones cometidas por algunos de ellos es causa de litigio constante ante los juzgados correspondientes.

Es obvio que la negociación colectiva debe intervenir para imponer límites y frenar los excesos del uso de este dispositivo. Los representantes de los trabajadores deben ser consultados sobre la instalación del sistema. Volvemos al "espinoso" tema sobre la seguridad y la salud de los trabajadores y la actuación de su representación laboral.

La LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos) garantiza y protege los datos personales.

La utilización de un dispositivo GPS para el ejercicio de las facultades de control del empresario requiere que el trabajador conozca, previamente a su uso, que va a ser sometido a este control tecnológico, esto es, debe ser previamente informado de modo expreso, preciso e inequívoco de su seguimiento.

Cumplidos los requisitos legales el empresario estará facultado para utilizar el dispositivo GPS como instrumento de control de la actividad de sus trabajadores. No obstante, sus responsabilidades no terminan allí. Hay que considerar que la utilización de esta tecnología y la emisión de datos de carácter personal que de la misma se derivan, imponen al empleador todo un catálogo de obligaciones de recogida, tratamiento, uso, almacenamiento y cesión que, de no ser cumplidos, pueden conllevar a la lesión de los derechos de los trabajadores y, de ahí, la responsabilidad del empresario-empleador-Administración Pública.

Las relaciones laborales no tienen que basarse en la desconfianza, sino en la confianza. El GPS de la empresa solo puede recoger y tratar datos en horario laboral, datos que el trabajador debe conocer expresamente que se monitorizan y tratan y que son un mecanismo de control para lo bueno y para lo malo. Puesto que son mecanismos que del mismo modo ubican en un lugar inadecuado como demuestran que se hacen horas extras.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET): “El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.” 

Este precepto parece claro cuando afecta a trabajadores que prestan servicios en un mismo centro de trabajo y este es fijo. Pero más compleja es la aplicación de este precepto en aquellos supuestos en los que el trabajador no realiza su actividad diaria en un centro de trabajo fijo, como puede ser en el asunto que tratamos, el caso de agentes medioambientales, guardas fluviales, conductores o personal de explotación, conservación y mantenimiento de infraestructuras (hacemos mención a la flota de vehículos general de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, pues al tratarse de un contrato menor el Portal de Transparencia no refleja memoria técnica donde se observe a que colectivo se refiere el expediente CU(SG)-5539).

Ejemplo de lo expuesto sobre el tiempo de trabajo es la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 octubre de 2015, relevante no sólo porque la doctrina que contiene puede afectar a muchos sectores y trabajadores, sino porque además aplica la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 10 de septiembre de 2015 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la propia Audiencia.  

La sentencia analiza un conflicto colectivo planteado por CCOO que solicita que el tiempo invertido en el desplazamiento desde el domicilio de los trabajadores técnicos de diversas empresas del grupo “X” y el domicilio del primer cliente al que atienden y el tiempo invertido desde el lugar físico del último cliente diario y el domicilio del trabajador se compute como tiempo de jornada diaria.

Los citados técnicos, si bien están funcionalmente adscritos todos ellos a un centro de trabajo físico en un término municipal, no prestan servicios en el mismo sino en los domicilios de los clientes dispersos en diversas provincias del Estado, iniciando y finalizando su jornada diaria en su propio domicilio y no en un centro de trabajo de la empresa.

Ante esta realidad, la Audiencia Nacional entiende que el citado artículo 34.5 del ET no da una respuesta clara para determinar en estos casos cuando debe empezar a computarse el inicio de la jornada de trabajo y cuando finaliza la misma. Por ello, se plantea si la Directiva 2003/88/CE, en concreto su artículo 2 que establece que todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo a disposición del empresario y en ejercicio de sus funciones es tiempo de trabajo, puede dar respuesta a esta cuestión y, para ello, eleva una cuestión prejudicial al TJUE.

En su sentencia de 10 de septiembre de 2015, el TJUE concluye que el tiempo que los trabajadores que carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo dedicado al desplazamiento de aquellos entre su domicilio y los centros del primer y último cliente constituye tiempo de trabajo. Aplicando dicha doctrina la Audiencia Nacional estima la demanda de CCOO.

Así, resulta que existen sentencias contradictorias sobre la legalidad del uso por parte de la empresa de los sistemas de navegación GPS como instrumento para el control de la actividad de los trabajadores o sobre un solo trabajador.

Por ello, teniendo en cuenta la doctrina contenida en la sentencia de la Audiencia Nacional citada, que implica reformular en algunos casos la organización del trabajo y la jornada del trabajador, y la complejidad jurídica de implementar fórmulas de control de la jornada mediante sistemas de geolocalización en smartphones, tabletas o vehículos que se entregan a los empleados como instrumento de trabajo, sería recomendable (y necesario) que las Empresas se replantearan la organización del trabajo de determinados colectivos de trabajadores para evitar conflictos futuros en materia de jornada de trabajo. 

Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que al recabar a través de GPS la posición de un vehículo y, con ello, de un empleado público, estamos tratando datos personales. Y que según la LOPD, como regla general, para tratar datos personales se requiere el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa (Art. 6.1 de la LOPD). 

Por otro lado tenemos que el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores otorga al empresario unas potestades de dirección y control de la actividad laboral, en concreto, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana […]”.

¡Ya andamos con las reglas generales y sus reñidas no aclaratorias excepciones!. 
 
Podemos concluir que, en virtud de dichas potestades de dirección y control, el empresario puede implantar un sistema de localización de sus flotas y equipos por GPS, sin necesidad de pedir el consentimiento a nadie.

Ahora bien, que la existencia de esta legitimación legal, no exime a la empresa, en absoluto, de la obligación de informar a los afectados acerca de cuál es el tratamiento de datos que se realizará, cuál es la finalidad que se persigue y qué derechos asisten a los propios trabajadores (Art. 5.1 LOPD). Y corresponderá también a la empresa la carga de demostrar, si fuera necesario, que ha dado cumplimiento a este deber de informar.

Para finalizar hay que analizar el tema del tratamiento de esos datos y su registro por el GPS, si lo son por parte de una empresa externa entraría en juego la responsabilidad económica de las empresas, el “incumplir el deber de información cuando los datos hayan sido recabados de persona distinta del afectado” (a través de una máquina y/o de terceros ajenos) está tipificado como infracción grave, sancionable con multas de 40.001 a 300.000 euros por la LOPD.

En España, la Ley es la fuente del Derecho por excelencia. Al interpretarla –es decir, al desentrañar el sentido de las palabras que la componen- se exige que se atienda, de modo preferente, a la averiguación de su “espíritu y finalidad” lo que no significa otra cosa que determinar el porqué y el para qué de la Ley (artículo 3.1 del Código civil).

Es evidente que la capacidad de comprensión de nuestros derechos y de los instrumentos de que disponemos para defenderlos depende tanto de la facilidad para encontrar e identificar la norma jurídica aplicable a nuestro caso como de la facilidad para descifrar su contenido y desentrañar su correcto significado.

Como no hay poderes omnímodos y los empleados públicos, además de "fuerza y/o impulso de trabajo", también somos seres humanos con derechos, lo obviamente necesario cuando se utilizan técnicas invasivas de la intimidad es avisar de que se usan y la finalidad con la que se hace y, por supuesto...y, también, indiscutiblemente reglamentado...no dejar en manos de terceras personas ajenas nuestra seguridad y nuestra salud.