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sábado, 3 de diciembre de 2016

TRATANDO DE DEFENDER LOS DERECHOS LABORALES DE TODOS Y NO MORIR EN EL INTENTO. DEMANDA POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, DEMANDADOS: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD...

Se entiende por representación unitaria (delegados de personal, comités de empresa y juntas de personal), la representación del conjunto de los trabajadores en la empresa, con independencia de su afiliación sindical. Esta representación, tiene atribuidas legalmente las funciones de velar por la tutela de los derechos e intereses del conjunto de trabajadores en un determinado ámbito (centro de trabajo y empresa), de acuerdo con los derechos, garantías y competencias que la ley les otorga.

Los Delegados de Prevención, «representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo» (artículo 35.1 LPRL), deben ser designados por y entre los representantes del personal (artículo 35.2 LPRL).

Existiendo representación unitaria, esto es en el caso que nos ocupa, no hay excepciones para la designación de los Delegados de Prevención por otras vías, quedando claro (jurisprudencia consolidada) que electores y elegibles para ese “cargo”, son los correspondientes miembros de la representación unitaria.

La vulneración de los derechos de información y consulta se considera falta grave o muy grave sancionable por la autoridad laboral que conlleva sanción económica. Para ello, la Inspección de Trabajo debe incoar expediente administrativo sin perjuicio de las responsabilidades que en otro orden pudieran concurrir. Así, la transgresión de estos derechos viene tipificado en el artículo 7.7. del Real Decreto Legislativo 5/2000. 

Si quien vulnera los derechos es la Administración Pública, la Inspección de Trabajo realiza una propuesta de requerimiento. Si el requerimiento no se lleva a cabo entonces se eleva a definitivo concediendo unos plazos para subsanar las deficiencias. Si pasados esos plazos, no se corrigen esas deficiencias, entonces la Inspección pondrá en marcha -parece que vulnerar un derecho fundamental no ha sido causa importante- un procedimiento que, después de varios meses (o años), terminará ni más ni menos que en el Consejo de Ministros, que será quien resuelva si el Ministerio u Organismo afectado no cumple voluntariamente lo requerido por  la Inspección de Trabajo.

Pese a los requerimientos realizados por la Inspección de Trabajo, que no fueron cumplidos por el Organismo -Presidencia, Secretaría General, Recursos Humanos, Servicio de Prevención de Riesgos Laborales-, en el mes de noviembre del año 2014 fue interpuesta ante los juzgados demanda por vulneración de los Derechos Fundamentales contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir al haber quebrantado los derechos de representación y participación de los trabajadores.

En particular se interpone la demanda:

1. Por transgredir el reconocimiento de la calidad de Delegados de Prevención elegidos por los Comités Provinciales correspondientes (artículo 35.2 LPRL).

2. Por reconocer un derecho que no les corresponde a quienes carecen de nombramiento legal exigible.

Los Demandados: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD y los siete integrantes del mismo.

Un representante de los trabajadores no puede ser controlado por la empresa en el contenido de sus actividades, pues ello afectaría a su indispensable independencia y libertad en el ejercicio de las mismas (SSTS de 15 de noviembre de 1986, 20 de abril de 1988 y 27 de junio de 1989), por ello se incluye en la demanda a los siete integrantes del Comité de Seguridad y Salud pues pudieron colaborar en la Vulneración de los Derechos Fundamentales denunciados, por un lado, al asumir una representación ajena a lo legalmente establecido y, por otro, al dar apoyo a las decisiones -muchas de ellas contrarias a lo establecido legalmente- de la Secretaría General, del Servicio de Recursos Humanos y del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

Igualmente hay que recordar que la vigilancia de las condiciones de seguridad y salud, que si bien corresponde a los Comités de Seguridad y Salud, es asumida por la representación unitaria en el caso de que no existieran dichos Comités, y es evidente que, en esas fechas, el Comité de Seguridad y Salud fue ilegalmente constituido al transgredir el derecho de los Delegados de Prevención elegidos por los Comités Provinciales existentes.

Al margen de opiniones o estrategias cabe decir que,

"La lentitud de la Justicia no siempre es inevitable, a veces es premeditada y empleada como estrategia para dilatar la resolución de un procedimiento".

Tras infinidad de vistas, comparecencias y... no comparecencias, el 24 de octubre de 2016 se llevó a cabo en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, el "no juicio" por la vulneración de los Derechos Fundamentales de participación por parte de la representación laboral.

Vuelta a las competencias y ampliaciones de demanda...resultando lo siguiente:

En GRANADA, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis: Vista la anterior Providencia, que acuerda dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto de 14 de septiembre de 2016, por el que se admitía la demanda presentada, el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN GRANADA ACUERDA:

Continuar con la tramitación del procedimiento y conforme a lo dispuesto en el Acta de Suspensión del Juicio de 24 de octubre pasado, REQUERIR a la parte demandante amplíe demanda contra M.A.A.M. en sustitución de M.A.J.C. y los sindicatos CCOO, UGT, CIF, USTEA y CSIF.
La pretensión de los demandantes, que han vuelto a presentar, en el plazo establecido, lo requerido por el Tribunal, sigue su curso pues el hecho principal demandado es la vulneración, por parte de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de los derechos de representación y participación de los trabajadores reconocidos en la Legislación Española y Comunitaria, esto es, de los Derechos Fundamentales de los Delegados de Prevención y sus representados.

Cuando el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía decida dictar sentencia a favor -por derecho- de los demandantes será tarde, porque la prevaricación, el dolo y el abuso de derecho ejercido por la administración demandada desde el mes de octubre del año 2012, ha causado un daño irreparable imposible de resarcir.

Poco importa la bondad de lo denunciado y lo muy fundamentado del fondo del asunto si la Administración y el resto de los demandados pueden desmontarla fácilmente haciendo uso de alguna otra excepción procesal.

martes, 22 de noviembre de 2016

USO Y ABUSO DE CONTRATOS MENORES EN LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, EL CONFIDENCIAL INFORMA:

En el ámbito de la contratación pública los principios básicos de la adjudicación de los contratos, configurados merced especialmente a una profusa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), son los de publicidad y transparencia de los procedimientos de adjudicación, la igualdad de trato o de oportunidades, así como el de libertad, tanto en el acceso a dichos procedimientos como en la competencia entre los concurrentes.

Siendo así, no es extraño que la adjudicación directa de los contratos, con quiebra de tales principios esenciales, se erija como la más grave infracción de la normativa pública contractual, tal y como ha reiterado el TJUE en numerosas sentencias. 

Las obligaciones de publicidad de los contratos, previstas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), no son de aplicación a los contratos menores (Ver aquí Nota informativa del Ministerio de la Presidencia). 

Por el contrario, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley de Transparencia –Ver aquí-), establece la obligación de que las distintas Administraciones y entes a los que se refiere su artículo 2, publiquen todos los contratos celebrados sin excepción, si bien en el caso de los contratos menores tal información podrá darse trimestralmente (Art. 8). 

La utilización de los contratos menores es indicativo de un incumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia, así como de un posible fraccionamiento con la finalidad de disminuir la cuantía de los mismos y eludir así el procedimiento de adjudicación que hubiera procedido.

El Confidencial nos informa sobre la utilización de este tipo de procedimiento en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir: 

El presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ha adjudicado al menos 800.000 euros en contratos menores, entre abril y agosto de este año, mientras el Gobierno estaba en funciones. Parte de los contratos fueron troceados para evitar la fiscalización previa. La tramitación para este tipo de expedientes es mínima, lo que provoca que tengan “nulas garantías de publicidad y concurrencia”

Consultada por ese diario la Plataforma de Contratación del Sector Público "Se han detectado algunos contratos menores con idéntico o similar objeto, algunos incluso fueron adjudicados a la misma empresa y que sumados superaron en numerosos casos el límite máximo de dinero que se puede adjudicar de forma directa: 50.000 euros en obras y 18.000 euros en otros conceptos".

El Confidencial: Noticia integra aquí.

sábado, 19 de noviembre de 2016

EL SUMINISTRO DE EQUIPOS DE PROTECCIÓN INDIVIDUAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR QUEDA EN SUSPENSO POR TEMAS BUROCRÁTICOS.

[] El término licitación proviene del verbo latino "licitari" que significa "ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda". Implica por tanto la idea de concurrencia de varias personas que, en condiciones de igualdad pugnan por obtener la adjudicación de un bien o servicio y nos remite al ámbito de la contratación administrativa.

La Administración puede celebrar contratos de carácter privado como los de compraventa, permuta, arrendamiento, donación etc que se regirán por la legislación patrimonial. Sin embargo, cuando se trata de la contratación del denominado sector público, el Legislador ha de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

También ha de atender el Legislador la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar. Así lo hace a través del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 

Precisamente la necesidad de garantizar ese interés público justifica el otorgamiento de potestades a la Administración en relación con el contrato. Así, el Texto Refundido, advierte que dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

La adjudicación de los contratos administrativos se realiza a través de un procedimiento complejo, que comienza por un procedimiento de actuaciones preparatorias que culminan con la resolución que aprueba los pliegos de cláusulas particulares del contrato, el sistema de adjudicación del contrato y la autorización del gasto.

Regla fundamental en la tramitación de este expediente -aparte de la existencia del crédito correspondiente- es la prohibición del fraccionamiento del objeto de los contratos, debiendo "el expediente abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprendiendo todos y cada uno de los elementos que sean precisos", salvo que cada una de las partes del posible contrato sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y así lo exija la naturaleza del objeto, justificándolo debidamente en el expediente. Esta prohibición se justifica en el riesgo de que el fraccionamiento lleve a eludir los requisitos de publicidad, el procedimiento o el criterio de adjudicación que correspondan.[]

[] Sic erat scriptum: Fuente.- guiasjuridicas.wolterskluwer.es

El asunto que nos ocupa:

Por Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se declara desierta la licitación de suministro para la adquisición de equipos de protección individual para los empleados de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir : CU (SG)-5155


Que el contrato sea declarado desierto por el órgano de contratación, puede deberse, bien porque no se haya recibido ninguna oferta al concurso, o bien porque la mesa de contratación, haya considerado que ninguna de las ofertas presentadas reúne los requisitos técnicos exigidos en los pliegos, con lo cual es como si no hubiera recibido ninguna.

La declaratoria de desierta se expresará en acto administrativo motivado, es decir, señalando en forma precisa y detallada las razones que han conducido a tal decisión.

A fecha de hoy, la Plataforma de Contratación del Sector Público no nos señala los motivos.

Aludimos a la normativa referida anteriormente que considera que en caso de declararse desierta la licitación por procedimiento abierto podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad sin que se puedan producir modificaciones sustanciales sobre las “condiciones esenciales del contrato” inicial. 

Si esto último ocurre, ello puede ser causa para obtener la nulidad del procedimiento negociado que se licite.

Hay que decir que la expresión “condiciones esenciales del contrato” es uno de los denominados conceptos jurídicos indeterminados.

Es preciso hacer un juicio de carácter subjetivo acerca de cuál habría sido el comportamiento de los licitadores de haber conocido la modificación contractual, si ésta se llevase a cabo por el Órgano de contratación y, por supuesto si fuese la circunstancia en esta "desconocida" situación.

El caso es, que el suministro de equipos de protección individual para los empleados públicos de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir queda en suspenso, entendemos, como siempre, por temas burocráticos:

Administración ineficiente a causa del papeleo, la rigidez y las formalidades superfluas.

sábado, 5 de noviembre de 2016

CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR SOBRE LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS EN EL ORGANISMO: PRESUNTO FUERTE TUFO Y/O PRESUNTA CONSOLIDADA MIOPÍA.

Se ha recibido información de interés respecto de la solicitud formulada por la Unión Sindical Obrera y la respuesta de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir sobre los reconocimientos médicos en el Organismo.

La respuesta queda en “suspenso” hasta que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir reciba la opinión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) sobre el asunto, respuesta de la ITSS que deberá estar en consonancia con su organización, funcionamiento y ámbito de actuación...Sirviendo con objetividad a los intereses generales y actuando de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia y jerarquía, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con sujeción a los criterios técnicos y directrices establecidos por las autoridades competentes...

No está de más recordar que, en razón de la reconocida potestad de organización del empresario en la relación laboral por cuenta ajena, aparece tempranamente en nuestro ordenamiento jurídico (Ley de Accidentes de Trabajo-Ley Dato- de 1900) la regulación del deber de seguridad, que, con una concepción inicialmente civilista: responsabiliza al empresario de las lesiones que puedan producirse los trabajadores como consecuencia de su prestación laboral, prescribiendo el aseguramiento obligatorio que garantice las prestaciones reparadoras correspondientes (sanitarias y económicas) y que posteriormente se englobará en el sistema público de Seguridad Social.

Este deber de seguridad será después ampliado en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1971 (OGSHT vigente hasta la promulgación de la LPRL), responsabilizando además al empresario de la ausencia de las medidas de seguridad o higiene adecuadas al riesgo existente, incluyendo rasgos del deber de protección.

Brevemente diremos que las responsabilidades que caben al empresario por el eventual incumplimiento de sus obligaciones son de muy variado orden: administrativo (las derivadas del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social -LISOS-), civil o penal.

El incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos por parte de las Administraciones públicas con respecto al personal funcionario y estatutario tiene un régimen particular de exigencia, que excluye la sanción y que es objeto de desarrollo reglamentario específico, en forma de procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) para la imposición de medidas correctoras.

No así respecto del personal laboral, cuyo régimen es el general de la LISOS, es decir, las Administraciones públicas pueden ser sancionadas.

El incumplimiento de la obligación de ofrecer el empresario el reconocimiento médico inicial, de reincorporación y periódico a sus empleados, le constituirá en responsable directo de las prestaciones que pudieran corresponder al trabajador y, presumiblemente, es ahí donde reside el "meollo" del asunto.

El asunto sobre la voluntariedad/obligatoriedad del reconocimiento médico parece que quedo zanjado con la STC 196/2004 de 15 de noviembre, que en su fundamento jurídico 7 señala que El reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar. Su eje descansa, por el contrario en un derecho del trabajador a la vigilancia de la salud”. 

La STC 196/2004 resume, tras razonar las condiciones de la excepcionalidad, diciendo: “En suma, la regla es –y la regla tiene una clara base constitucional a tenor de la conexión íntima entre los reconocimientos médicos y derechos fundamentales como la intimidad personal- la conformidad libre, voluntaria e informada del trabajador”.

Dicho criterio de voluntariedad se relaciona naturalmente, ya que supone una intervención en su ámbito personal, con el derecho a la intimidad, en evitación de intromisiones ilegítimas en la esfera personal del trabajador, dicho concepto deriva del contenido del artículo 14.2 de la Directiva marco 89/391, de 12 de junio de 1989, de Consejo de la Unión Europea. Este criterio general de voluntariedad supone una importante alteración del régimen vigente hasta ese momento en la legislación española.

La vigilancia de la salud individual -reconocimiento médico- debe llevarse a cabo mediante el correspondiente consentimiento informado, en el que debe constar que el trabajador conoce previamente las pruebas que se le van a realizar, los riesgos que éstas pueden eventualmente suponer, y el objeto o finalidad que persiguen. Podrá también el trabajador –y de ahí la importancia de la información previa al trabajador sobre el contenido del reconocimiento- rechazar alguna prueba en concreto y no el conjunto del reconocimiento.

Incidimos que por su carácter excepcional, corresponderá al empresario justificar en cada caso adecuadamente que el supuesto exige la obligación, es decir: que es imprescindible en relación con la evaluación del efecto de las condiciones de trabajo en la salud del trabajador; que el contenido del examen es adecuado al fin perseguido; y que es proporcional en cuanto a las condiciones en que se lleve a cabo. La justificación deberá realizarse para cada caso particular, no de forma genérica, sino para cada riesgo, puesto de trabajo o trabajador afectado.

Hay que considerar la capacidad del trabajador en desacuerdo con tal medida, de actuar en defensa de un derecho fundamental sosteniendo en el ámbito administrativo o jurisdiccional su criterio de rechazo a tal o cual prueba o reconocimiento. 

Nos remontamos a las normativas derogadas, en concreto al artículo 11.e) de la OGSHT que prescribía, entre las obligaciones de los trabajadores, “someterse a los reconocimientos médicos preceptivos y a las vacunaciones e inmunizaciones ordenadas por las Autoridades Sanitarias competentes o por el Servicio Médico de Empresa”.

Vemos como esta Administración Pública sigue “contaminada” por la legislación anterior.  

De nuevo la larga sombra de la antigua normativa de los Servicios Médicos de Empresa sigue ocultando los objetivos y enfoques de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que emana de la transposición obligada a los Estados miembros de la Directiva marco 89/391, de 12 de junio de 1989, de Consejo de la Unión Europea:  

“Para garantizar la adecuada vigilancia de la salud de los trabajadores en función de los riesgos relativos a su seguridad y salud en el trabajo se fijarán medidas de conformidad con las legislaciones y/o los usos nacionales. Las medidas contempladas en el apartado anterior permitirán que cada trabajador, si así lo deseare, pueda someterse a una vigilancia de salud a intervalos regulares.”

Aparentemente han cambiado muchas cosas y esencialmente nada. La Secretaría General de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir sigue con el empeño –de presunto fuerte tufo y/o presunta consolidada miopia- de darle una vuelta de tuerca más a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.