REUNIÓN DEL COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR: OBLIGACIÓN DE LOS RECONOCIMIENTOS MÉDICOS. “EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES EL FUNCIONARIO SÓLO PUEDE HACER LO QUE LA LEY LE PERMITE HACER Y ESTÁ IMPEDIDO DE HACER LO QUE ELLA NO LE FACULTA”.

El Comité de Seguridad y Salud de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, fue constituido el 7 de junio de 2016.

Siguiendo la fecha fijada en la reunión de 7 de junio –el Comité de Seguridad y Salud se reunirá, con carácter ordinario, trimestralmente- en la mañana del día 28 de septiembre se celebró la reunión para, lo que debe ser, la consulta regular y periódica de las actuaciones que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desarrolla en el campo de prevención de riesgos laborales.

Asisten los cuatro representantes nombrados por la Administración y los cuatro Delegados de Prevención (recordamos su designación: uno perteneciente al Comité Provincial de Córdoba; tres pertenecientes al Comité Provincial de Jaén). No entramos en más detalles.

Como invitados –lo que entendemos como asesores con voz pero sin voto-, asisten la Jefa del Servicio de Prevención “Propio”, el Médico Especialista en Medicina del Trabajo perteneciente al Servicio de Prevención “Propio” y el Director de  PREMAP SEGURIDAD Y SALUD, S.L.U. “empresa externa adjudicataria del Pliego CU(SG)-5140” -que recordamos, llevará a cabo todas las especialidades preventivas y todas las actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales&seguridad y salud, pese a ser, dicha externalización total, contraria a derecho-. De momento no entramos en más detalles.

Como orden del día fijado en la convocatoria se trata el tema de la “obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos”.

Los “asesores” inciden en la “obligación” y se reiteran en la misma.

He aquí que la legislación vigente establece que “los trabajadores tienen derecho no sólo a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también a participar en la política de prevención de riesgos laborales de su empresa”, por lo que la parte social del Comité de Seguridad y Salud de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se manifiesta en contra de los reconocimientos médicos obligatorios: primero por contravenir lo establecido en la normativa de aplicación, segundo, incluido en el primero que precede, por no haber procedido, la Administración, a la previa consulta con la representación laboral.

No nos vamos a repetir sobre lo ya dicho en otros post de este blog, sino que vamos a seguir exponiendo la “legalidad vigente” y “cimentando” que “el funcionario de la Administración en el ejercicio de sus funciones sólo puede hacer lo que la ley le permite hacer y que está impedido de hacer lo que ella no le faculta”.

Entramos en materia.

El trabajador tiene derecho a una protección eficaz frente a los riesgos en el trabajo y esa protección se la debe deparar su empleador –privado o público- (artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales).

Resulta así que jurídicamente existe una obligación de prevención que vincula a dos partes (empleado y empleador); de esa obligación se derivan derechos y obligaciones para ambas partes, esencialmente la posición del trabajador es la de un acreedor de seguridad –pues es quien en definitiva padece los riesgos derivados de la actividad productiva–, y la del empleador es la de un sujeto deudor de seguridad pues, al ostentar los poderes directivos sobre la organización del trabajo, es quien, en definitiva, origina o asume dentro de esa organización los riesgos laborales que puedan existir.

Por tanto, es el deudor de seguridad –el empleador- el que asume la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, por no satisfacer la deuda en los términos a los que está obligado.

A mayor abundamiento el propio hecho de realizar pactos en fraude de ley para eludir ciertas responsabilidades preventivas puede constituir, ya de por sí, una infracción administrativa tipificada en el artículo 13.14 TRLISOS.

La utilización por parte del empresario de auxiliares en el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, de personas en las que delega sus facultades de dirección o de personas o entidades a las que encarga la gestión de sus obligaciones –por ejemplo asesorías, gestorías y similares-, o de las que se sirve para cumplir obligaciones de carácter técnico –por ejemplo, externalizando: técnicos preventivos; médicos; servicios de prevención- no le exime de sus responsabilidades.

 

Las prescripciones técnicas y administrativas estipuladas en el Pliego CU(SG)-5140, establecen como uno de los trabajos a realizar por la adjudicataria “Informe de puestos con reconocimientos médicos obligatorios”. La valoración y abono de los trabajos a realizar por la adjudicataria se hará por medio de facturación mensual de acuerdo con los trabajos ejecutados. Los reconocimientos médicos se valoran en base al número de trabajadores que sean “reconocidos”. La lectura del Pliego, cuestionado por ser contrario a las normas legales de aplicación, deja entrever de forma "cristalina" el porqué de la “obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos” y el porqué de la defensa y reiteración por parte de los asesores, conocedores y firmantes del contrato, de esa “obligación”.

Los trabajadores tienen derecho a prestar sus servicios en un ambiente de trabajo saludable y así lo reconoce el art.40.2 de la Constitución Española al encomendar a los poderes públicos velar “por la seguridad e higiene en el trabajo”.     

Pues bien, en virtud del artículo 14 de la LPRL, los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el empresario tiene el deber de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales.

El deber del empresario no consiste en adoptar unas medidas determinadas, sino en garantizar un resultado, en concreto, la indemnidad de sus trabajadores frente a los riesgos derivados del trabajo.

Por tanto, el cumplimiento del deber de protección no se concibe como una lista de medidas concretas que el empresario debe cumplir. La citada ley –LPRL y su desarrollo- exige expresamente poner en funcionamiento dentro de la empresa determinados mecanismos de gestión, a través de los cuales pueda garantizar el respeto de su obligación.

Los mencionados mecanismos de gestión permiten al empresario identificar permanentemente los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, valorar los mismos y proceder en un plazo razonable a su eliminación, reducción o protección.

El artículo 14.2 de la LPRL nos indica qué instrumentos de gestión debe introducir el empresario como mínimo: un  plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de los riesgos, el derecho a información, consulta y  participación, la formación en materia preventiva, la obligación de paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente...la vigilancia de la salud...

Es la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo, la base de donde emanan las acciones preventivas que se deben desarrollar en la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir con el fin de mejorar sustancialmente la seguridad y la salud de todos los empleados públicos “a su servicio”. Es en base a esa evaluación de donde parte la vigilancia de la salud. Si no existe el cimiento “la prevención se desmorona”.

La aplicación por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de pautas generales de actuación de este tipo -“obligatoriedad de los reconocimientos médicos periódicos”- debe estar justificada, debiendo demostrarse su ajuste a los parámetros legales, caso por caso, sin apelaciones genéricas a la prevención de riesgos laborales, sino con prueba de los elementos que demuestren que la medida es imprescindible; en otro caso, la empresa tendría en su mano una capacidad prácticamente ilimitada para ejercer un control férreo sobre los trabajadores, lo cual no está permitido, salvo en supuestos singulares.

La doctrina constitucional ha sentado una jurisprudencia consolidadísima, según la cual, la intromisión del empresario en los derechos fundamentales de los trabajadores, sólo puede llevarse a cabo cuando la finalidad sea legítima y los medios utilizados para ello sean necesarios y adecuados.

Trasladando esta doctrina al tema de las revisiones médicas, y en atención al tenor literal del artículo 22 de la LPRL, la vigilancia de la salud sólo podrá ser exigida al trabajador en la medida en que se vincule indisolublemente a la finalidad preventiva. Esto es, sólo cabrá imponer los reconocimientos médicos cuando sean pertinentes en atención a la concurrencia de determinados riesgos que, o bien, pueda generar el estado de salud del trabajador, o bien puedan repercutir sobre el estado de salud del trabajador. Por tanto, cualquier reconocimiento médico ajeno a la política de prevención de riesgos laborales de la empresa -que no vulnere la LPRL-, por definición, es voluntaria y no puede exigirse.

Una vez garantizada, con carácter previo, la pertinencia de la actuación de vigilancia, y para preservar al máximo la intimidad del trabajador, sólo cabe imponer este tipo de reconocimientos cuando no exista otra alternativa menos intrusiva para eliminar o atenuar el riesgo.

Posiblemente, éste sea el aspecto que genera mayor dificultad, razón por la cual deberá estarse a los resultados de la evaluación de riesgos laborales –incidimos en ello- y al listado de medidas preventivas para que, desde un asesoramiento técnico solvente, delimitar qué medidas adoptar en atención a la finalidad perseguida, pero en atención igualmente a la consecución del principio de proporcionalidad. Ello significa que sólo en situaciones reales y factibles de riesgo, que no puedan ser eliminadas o atenuadas a través de la adopción de otras medidas cabrá la opción del reconocimiento médico.

En definitiva, en primer lugar deberá determinarse si el reconocimiento médico a practicar permite conseguir el objetivo propuesto, esto es, averiguar si los riesgos inherentes al puesto de trabajo pueden alterar la salud del trabajador o crear una situación de riesgo para él o para las personas vinculadas a la empresa (juicio de idoneidad). En segundo lugar, deberá delimitarse si las pruebas a las que se someterá al trabajador, son necesarias por no existir otras que, con menores sacrificios y molestias, permitan obtener el mismo resultado (juicio de necesidad). Y finalmente, deberá ponderarse si las pruebas a realizar generan mayores beneficios para los intereses generales y colectivos relativos a la salud, que limitaciones o perjuicios sobre el derecho a la intimidad del trabajador afectado (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Incidimos en el singular, "trabajador".

La ponderación de todos estos requisitos exigirá siempre la valoración del caso concreto en atención a los elementos fácticos concurrentes en el supuesto. Esto es, deberán analizarse a la luz de la posición del trabajador, la realidad o potencialidad del riesgo, el análisis de las medidas de protección existentes en la empresa y en el mercado, la habitualidad o el carácter temporal o aleatorio de las revisiones, etc.

Finalmente, se exige que el empresario informe al trabajador previamente y con el tiempo suficiente de las pruebas que integraran el reconocimiento médico, de la información que se va a obtener de dichas pruebas y de la conexión entre éstas y los riesgos inherentes a su posición. Sólo de esta manera, se garantiza el consentimiento informado necesario para poder preservar el derecho a la intimidad, o si se prefiere, se facilitan al trabajador las herramientas básicas para que pueda valorar la concurrencia o no de los requisitos que debe respetar el empresario en el ejercicio de su actividad de vigilancia.

Cualquier previsión sobre la obligatoriedad o voluntariedad de los reconocimientos médicos, debe ajustarse a los requisitos y parámetros referidos a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

De este modo, cualquier cláusula convencional o contractual por la que se imponga la obligación general o indiscriminada de someterse a medidas de vigilancia de la salud, será nula de pleno derecho y no podrá causar efecto alguno, por afectar de manera desproporcionada e inadecuada de un derecho indisponible.

En todo caso, debe prestarse especial atención a aquellos supuestos en los que puedan existir dudas razonables sobre la idoneidad del reconocimiento médico o de algunas de las pruebas que lo integran. En estos casos, el empresario debe, antes de accionar cualquier medida sancionatoria, asegurar las razones que llevan al trabajador a negarse y, en su caso, reforzar las medidas de información desde las que justificar inequívocamente la obligatoriedad de la medida. Sólo en estos casos, existirán garantías plenas sobre la procedencia de la sanción a imponer.

La vigilancia de la salud tiene una clara afectación en la intimidad personal de los trabajadores, pero no sólo repercute sobre la intimidad corporal que suponen las pruebas médicas, sino que también conllevan una vulneración a la intimidad en su totalidad, puesto que los reconocimientos médicos pueden poner en manifiesto datos e informaciones relativas a la salud de los trabajadores que estos pueden considerar confidenciales.

Pero los reconocimientos también pueden tener incidencia sobre su libertad, es decir, si la vigilancia de la salud fuese obligatoria, se estaría vulnerando el derecho de los empleados a la autonomía para elegir el propio bienestar en la realización de su trabajo.

El carácter general de la vigilancia de la salud y la necesidad de que el trabajador preste su consentimiento, todo ello establecido legalmente, hace entender que si el trabajador se negase a llevar a cabo dichos reconocimientos, sin tener en cuenta las excepciones previstas, no supondría ningún perjuicio para este por parte del empresario.

Y por contrario, tampoco debería tener lugar la exigencia de responsabilidad empresarial si los trabajadores no quisieran someterse a los reconocimientos, siempre y cuando el empresario cumpla con su deber de ponerlos a su disposición.

Para que el consentimiento sea considerado como válido, el trabajador deberá haber recibido una información expresa y específica sobre las pruebas que se le llevarán a cabo, siendo por lo tanto la falta de información, una conducción al vicio de error.

En definitiva, este consentimiento supone un equilibrio entre el deber de vigilancia por parte del empresario y el derecho del trabajador al respeto por su intimidad, debido por un lado, a que como ya se ha podido observar anteriormente, el empresario cumplirá con su obligación si garantiza a los trabajadores la posibilidad de realizar estos reconocimientos médicos, y por otro lado, el trabajador podrá someterse a estos si así lo decide.

Visto lo anterior, sólo queda que la Administración de cuenta de su "desacierto" y que la parte social actue en consecuencia.