PARTICULAR USO DE LAS "ENREVESADAS" EXCEPCIONES A LA VOLUNTARIEDAD DE LA VIGILANCIA DE LA SALUD EN LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR.

La Vigilancia de la Salud es un derecho del trabajador y una fuente de problemas en el ámbito de las relaciones de trabajo, pues para poder llevarse a cabo habrá de contar con el consentimiento libremente prestado por el trabajador e información suficiente sobre ésta -con antelación, precisa y comprensible- .

La Directiva 89/391/CEE recoge en su articulado (art. 14) el principio de voluntariedad de la vigilancia de la salud. La transposición de ese mandato a nuestro ordenamiento jurídico obligó a la derogación de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 de marzo de 1971, art.11.E) y del Reglamento de Servicios Médicos de Empresa (BOE 26 de diciembre de 1956, art.34), que forzaban al trabajador a someterse obligatoriamente a un reconocimiento médico.

Nuestros legisladores transponen la Directiva del año 1989 y proceden a articular la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (1995) redactando de forma turbia el artículo 22.1 vigilancia de la salud, de tal forma que en las excepciones a la voluntariedad (es decir, la imposición de la obligación), utilizan el término “reconocimientos”, induciendo a que se pueda estimar que vigilancia de la salud es un reconocimiento y que un reconocimiento es un reconocimiento médico generalista, cuando en realidad el reconocimiento médico debería ser un examen médico para la Vigilancia de la Salud de los trabajadores que debe tener en cuenta exclusivamente los riesgos profesionales. Parece lo mismo pero no es igual.

En realidad, lo que decimos es que en el artículo 22 que analizamos, se han descuidado las reglas gramaticales de la buena prosa. Los legisladores deberían haber seguido la literalidad del precepto de la Directiva Marco. Sin embargo, han “enrevesado” la simpleza de esa Directiva con sus excepciones y ahora andamos definiendo fronteras.

Esto nos lleva a pensar que el artículo examinado es deficiente en su claridad porque el legislador no sabe, no quiere o no puede abordar la cuestión, por ser técnica o políticamente espinosa.

Una cosa son articulados que admiten diversas interpretaciones a la luz de los principios generales del derecho. Y otra cosa muy distinta son articulados que se ofrecen ostensiblemente confusos o absurdos de manera que los operadores jurídicos tienen que suplantar al legislador para poner orden y sentido común; aquí, los abogados pasan de ser médicos de cabecera que manejando su ciencia, diagnostican y explican las dolencias e indican remedios, a ser cirujanos perplejos empujados a “salvar la vida del enfermo”, arriesgándose a tientas para abrir, amputar o aplicar una lavativa, con poca fe en los resultados. Por eso, tanto el ciudadano como los jueces y los abogados, tienen derecho a una expresión de las normas en términos comprensibles puesto que el cumplimiento o eficacia de una ley está en relación directa con su claridad.

Partiremos diciendo que los exámenes de salud laborales, que son parte de la vigilancia de la salud que el empresario está obligado a “ofrecer”, son de gran importancia para la salud y el desempeño del trabajador, pues aseguran que este cuente con las aptitudes físicas y psíquicas necesarias para un trabajo específico, considerando sus riesgos particulares.

Lo que parece no tenerse en consideración es que, a fin de cumplir con los objetivos de la vigilancia de la salud, todo examen de salud debe fundamentarse en una historia clínica ocupacional detallada (donde se incluyan los factores de riesgo específicos para cada trabajador de acuerdo a sus labores), un examen físico y psicosocial dirigido a detectar lesiones y enfermedades relacionadas con el perfil de riesgo del trabajador evaluado, teniendo en cuenta no sólo la relación causa efecto del estado físico, sino también del propio entorno que rodea al trabajador, no solo en su espacio físico de trabajo sino en su espacio social-laboral; si no existen estos elementos no puede considerarse que se ha realizado una vigilancia de la salud.

Por eso precisamente los actuales exámenes/reconocimientos anuales (o periódicos) tienen una efectividad muy limitada, y así lo entienden -no podía ser de otra manera- los profesionales.

De hecho lo que se propugna, combinado con la alta resistencia a aceptar correlaciones entre dolencias y riesgo laboral, es la tendencia empresarial más potente y coordinada de los últimos años para eludir sus responsabilidades cuyo contrapeso se cree resuelto con los servicios de prevención ajenos, en los que prima el factor contrato/renovación/presupuesto-a-la-baja/beneficio, y donde el 'cliente' es la empresa. 

Nos centramos en el caso: El reconocimiento médico generalista adquiere rango de orden empresarial (como sería la de utilizar el casco en la obra) y su incumplimiento no puede ser tolerado por el empresario. Se vulnera el derecho a la voluntariedad haciendo un particular uso de las ya enrevesadas excepciones. Veamos un ejemplo:

Definamos fronteras:

Análisis 1:

Para establecer la obligación del reconocimiento médico a los trabajadores se deben realizar en primer lugar las Evaluaciones de Riesgos de los puestos de trabajo, las Evaluaciones de Riesgos de las condiciones del lugar de trabajo (ambientales y psicosociales) y las Evaluaciones de Riesgos de los equipos de trabajo que se utilizan y en segundo lugar, y a la vista de lo anterior, proponer las medidas necesarias para eliminar o minimizar los riesgos detectados y que, en su caso, el “reconocimiento médico”, como medida preventiva propuesta para minimizar el riesgo objetivo -no hipotético- pase a ser un examen de salud y por ende que se lleve a cabo la Vigilancia de la Salud...Resaltamos “proponer” en virtud de la Ley y el Derecho.

En el caso expuesto los reconocimientos médicos son generales (pese a que se incida en su especificidad), cuando nuestro sistema público de salud ya es el encargado de detectar y tratar enfermedades comunes, o sea, no relacionadas con el trabajo, y está perfectamente capacitado para ello. Igualmente es de destacar la reglamentación existente al respecto de pruebas médicas, físicas y psíquicas para la obtención de diversas cualificaciones y por ende, capacitaciones.

En nuestra opinión, empleando el mismo criterio de proporcionalidad que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales utiliza en esta materia, consideramos que el riesgo existente al que se apela para la imposición de la obligación al "reconocimiento médico" debe ser un riesgo directo y posible, quedando por tanto fuera de esa obligatoriedad de reconocimiento médico los riesgos hipotéticos, indirectos e improbables. 

Defender la opinión contraria podría suponer «satanizar» a los trabajadores, considerándolos como sujetos «peligrosos» que deben ser objeto de vigilancia continua, afectando a su dignidad personal; dignidad que es protegida de manera expresa y concreta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en la propia Constitución, además de por otras normas de carácter general.

Esta imposición del reconocimiento médico debe ser interpretada de una manera muy restrictiva. Concretamente, se debe esperar “a que el riesgo presente una cierta gravedad y existan razones fundadas para sospechar de su existencia”, cumplimentandose además con el requisito previo de informar de manera suficiente sobre las pruebas a realizar y su objetivo -con antelación, precisa y comprensible- .

Análisis 2:

Cada Tribunal interpreta la normativa vigente aplicable para cada acción y siempre contemplando el principio de “Causalidad, Proporcionalidad y previsión legal suficiente”, determinando en que caso son obligatorios y en que caso son voluntarios los reconocimientos médicos. Sentencias a favor y en contra de cada caso... "haylas".

Análisis 3:

El empresario, como titular del poder disciplinario, puede sancionar a los trabajadores, cuando éstos incumplen sus obligaciones contractuales. Las faltas y sanciones deben estar tipificadas. Si la falta no figura en la norma correspondiente, el trabajador no puede, en ningún caso, ser sancionado por la conducta realizada. Lo que viene a constituir propiamente el principio de tipicidad, que “supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción”.

Como punto y seguido a todo este asunto y esperando "como agua de mayo" el punto final:

La orientación actual que se ha tomado para dicha imposición NO ayuda a la conservación de la salud del trabajador (que es única y no parcelada) y tampoco ayuda a descubrir eventuales nuevas correlaciones entre una determinada falla de salud con los riesgos del trabajo. Eso NO es prevención.

Para conseguir la función preventiva de la Vigilancia de la Salud de los trabajadores, además, habría que analizar otra serie de factores sociales que permiten el desarrollo de esos riesgos laborales: empresas opacas en la prevención, practicas sindicales inadecuadas, políticas erróneas o en pro de la empresa, por citar algunas.

Por todo lo anterior sin un análisis sistémico en conjunto volvemos a sectorizar el problema y volvemos a dejar de lado una parte importante, la que realmente es la responsable de ese riesgo al que todos nos vemos sometidos....

..."La vida es corta, la técnica larga de aprender, el momento propicio fugitivo, la experiencia personal engañadora y la decisión difícil". Hipócrates (460-377 ANE).